文/崔軍

（作者系北京品博國際管理咨詢有限公司董事長）

     在使用FIDIC合同1999版、2005、2006和2010版的情況下，（監理）工程師和業主均將28天視為承包商索賠的索賠時效，并要求承包商出示證明28天提出書面索賠通知的證據，用以證明承包商在28天內發出書面索賠通知，從而有權索賠工期延長和/或額外費用。

    中國承包商錯失索賠時效的主要原因：

    超過索賠通知時間造成承包商喪失索賠權利的現象普遍存在于中國企業中。經分析，其主要原因在于以下幾點。

    第一，中國企業國際工程項目管理能力存在缺失，重技術、輕管理，不懂或不理會合同和法律。

    第二，國內施工企業將國內輕視合同的文化和觀念帶到國際工程項目中，必然與國外重合同、講規范和嚴格執行監理制度的施工制度形成巨大反差。

    第三，中國企業合同管理觀念淡薄，索賠意識弱化或缺失。

    第四，中國很多企業普遍存在怕提出索賠會得罪業主和影響與業主關系的心理，主動放棄索賠權利。

    第五，合同管理人才短缺，合格的合同管理人員缺乏。與技術不同，合同管理是復合型知識體系，在國際工程項目中，不僅需要知識、能力和語言，還需要閱歷、經驗和膽識，中國企業還有很長的路要走

    索賠通知的成立：

    FIDIC合同第20.1款規定承包商發出書面索賠通知，說明引起索賠的事件或情況，但FIDIC合同并未明示規定索賠通知的格式，或者什么樣的通知才能構成一份合格的索賠通知。在實踐中，常常會發生業主和（監理）工程師與承包商對書面索賠通知認定的問題。承包商認為其提交的信函構成了一份合格的索賠通知，但業主和（監理）工程師認為承包商提交的信函不能構成索賠通知，因此否決承包商的索賠權利。

    從實證索賠案例看，按照FIDIC合同的規定，下述情況構成一份合同的索賠通知：信函標題標注為“索賠通知”，或者“索賠意向通知”等含有索賠文字的信函；信函標題沒有標注“索賠通知”或“索賠意向通知”文字，但信函內容中寫有“承包商保留索賠權利”，或“該函件將視為第20.1款項下的索賠通知”，或“索賠不可避免”等此類文字的信函；信函中某處只要寫有“索賠”或“要求補償或賠償”之類文字，哪怕僅有一個此類文字的信函。

    如果信函內容僅說明事件或情況，而承包商沒有在信函中出現“索賠”字樣，則可能出現此函是否構成索賠通知的爭議。一般而言，如果承包商僅僅描述事件或情況，而沒有明示提出索賠要求，則應認為此函不構成索賠通知。

建議中國企業規范國際工程項目合同管理，在發生索賠事件時，以“索賠通知”為標題發出索賠通知，避免出現是否構成索賠通知的爭議。根據FIDIC合同規定，承包商不能采取防御性的措施，在項目開工時，在索賠事件尚未發生之前，向業主或（監理）工程師發出一份聲明，主張無論何時發生索賠事件，本聲明均構成索賠通知。

    索賠事件的確定：

    不重視索賠時效，不僅會導致承包商喪失索賠權利，而且在國際工程實踐中，索賠時效規定還將產生更為深遠的影響。引起承包商索賠的索賠事件可分為兩類。一是顯性事件，是指承包商容易判斷的引起索賠的事件或情況，例如當地居民的干擾、業主延遲支付工程進度款、爆炸、戰爭、恐怖活動等；二是隱性事件，是指在事件或情況發生時使承包商不易察覺的事件或情況，例如工效損失索賠、施工方法的改變事件、某些技術問題可能導致的索賠事件、變更導致的索賠等。

    在實證索賠案例中，中國承包商對于顯性事件，例如當地居民的干擾，均能夠在事件發生當日或次日向業主或（監理）工程師發出索賠通知。但對于隱性事件，例如工效損失、施工方法的改變、變更導致的索賠和圖紙改變等，均未能在28天內發出索賠通知，從而導致承包商喪失索賠權利。在承包商無法對隱性事件根據FIDIC合同第20.1款的規定在28天發出索賠通知時，承包商就喪失了索賠權利。

    索賠事件發生時間的界定：

    FIDIC合同第20.1款規定索賠通知應在“索賠事件發生后”的28天內提出通知。在多個實證索賠案例中，特別是在工程實踐中，索賠事件的發生可分為兩類：一是瞬間發生或持續時間短暫的事件，二是持續發生的事件。

    對于瞬間發生的事件，例如爆炸、當地居民的非持續性干擾或暴雨等，承包商能夠在FIDIC合同規定的28天內發出索賠通知。但對于持續性的事件，何時起算索賠時效成為業主和承包商雙方爭執的焦點。承包商能否在持續發生事件的過程中，即超過首次發生的28天內發出索賠通知，或者在持續性事件結束日期之后，主張自己的索賠權利，在實證索賠案例中，業主和（監理）工程師否決了這項主張。因此，承包商應該在持續發生的事件首次發生后的28天內發出索賠通知，否則將喪失索賠權利。

    英國普通法判例支持這項主張，即承包商未能在規定的時間內發出索賠通知，則喪失索賠權利。在Tersons Ltd訴Stevenage DevelopmentCorporation (1963)案中，根據ICE合同條款第52（2）款規定，承包商負有義務在索賠額外付款時向工程師發出書面通知。根據第52（4）款，進一步要求承包商遞交額外付款的月索賠金額的通知。在收到工程師圖紙的大約6個月后，承包商向工程師發出了打算索賠額外付款的通知。上訴法院判決仲裁庭的裁定符合合同第52條規定的，對任何變更提出索賠須遞交書面通知的前提條件，即使沒有遞交月索賠金額的通知，但承包商應盡快地就特定事件發出充分的通知。法院判決承包商未能遵守索賠的時間要求，無權就圖紙中的變更提出索賠。

    FIDIC合同2005、2006和2010版對1999版FIDIC合同第20.1款進行了修訂，明示規定在持續性事件發生時，承包商應保存當期記錄，按月遞交索賠詳情，并在持續性事件結束時遞交此項事件的最終索賠報告。

    “知道或應當知道”的驗證：

    FIDIC合同第20.1款規定“該項通知應盡快在承包商知道或應當知道該事件或情況后的28天內發出。”在上述實證索賠案例中，承包商與業主和（監理）工程師就“知道或應當知道（becameaware, or should have become aware of）”產生爭議。產生爭議的焦點是承包商是否可以“知道或者應當知道”為由，主張其未能在28天發出索賠通知，是否依然有權進行索賠。

    在此類爭議中，從法律實踐和普通法判例看，“知道或應當知道”是人的主觀心理活動，很難成為一個客觀標準，在索賠權利人在沒有按時行使權利時，以“知道或應當知道”為理由延長索賠時效，主張索賠權利仍然成立，作為索賠權利人免責的理由將無法成立。索賠權利人不能以“我在事件發生28天后，我才知道權利被侵害”為由，主張其在28天后遞交索賠通知的行為仍然有效。